最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（下稱《司法解釋二》）所有條款均針對發(fā)承包人之間最為重要的權(quán)利義務(wù)進行規(guī)定，也是司法審判中法官裁量的難點、重點。該司法解釋的發(fā)布、生效對于當事人的民事權(quán)益具有重大影響，尤其對于在審案件，由于適用法律的突然變化，將直接導致訴訟方向、證據(jù)組織、代理意見等核心訴訟實務(wù)需要依據(jù)《司法解釋二》進行調(diào)整。施工企業(yè)也必須在認真學習《司法解釋二》的基礎(chǔ)上重新清理所有在審的一、二審案件，以切實維護自身合法權(quán)益。


一、《司法解釋（二）》效力具有溯及力的新規(guī)定，是符合法律原理、當事人利益及國際慣例


1.新舊司法解釋附則規(guī)定的不同，導致兩司法解釋溯及力效果的差異。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋一》）第28條規(guī)定：“本解釋自2005年1月1日起施行。施行后受理的第一審案件適用本解釋。施行前最高人民法院發(fā)布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準?！备鶕?jù)此項規(guī)定，《司法解釋一》僅適用于施行后新立案的案件。

《司法解釋二》第26條的規(guī)定則截然不同：“本解釋自2019年2月1日起施行。本解釋施行后尚未審結(jié)的一審、二審案件，適用本解釋。本解釋施行前已經(jīng)終審、施行后當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用?！笨梢?，相對于《司法解釋一》，《司法解釋二》的效力具有溯及力，其溯及力以案件是否審結(jié)為準，對于新起訴案件、一審案件、二審案件均具有法律效力，但不適用于已終審的再審、抗訴案件。

2.司法解釋的效力溯前不涉及、不違背“法不溯及既往”原則。

有部分觀點認為，司法解釋具有溯及力是對“法不溯及既往”原則的突破。此種觀點并不正確。

關(guān)于最高院制定司法解釋的依據(jù)，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》：“二、凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第2條規(guī)定：“人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋?！睋?jù)此，司法解釋是針對人民法院在適用既有法律時出現(xiàn)的理解偏差或?qū)徟谐叨炔灰欢鞒龅慕忉屝砸?guī)定，是對既有生效法律的解讀，其生效時間原則上應與其所解釋的法律一致。對于司法解釋是否設(shè)定其溯及力不能一刀切，應當充分權(quán)衡之后合理確定。從司法解釋的實踐而言，除了統(tǒng)一理解及統(tǒng)一尺度之外，還有部分司法解釋為了應對法律的滯后性，對法律規(guī)定進行了針對性解釋，此類司法解釋帶有立法意味，其效力溯前至法律生效時生效并無不當，這有利于維持法律的可期待性及穩(wěn)定性。對此，我國《立法法》也為司法解釋溯及力的酌定提供了法理基礎(chǔ)。我國《立法法》第93條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外”，該法條雖并未直接針對司法解釋做出規(guī)定，但如前所述，司法解釋是法律的組成部分，應當同等適用該法條，可以根據(jù)司法解釋的內(nèi)容及影響對其溯及力作出一定程度的權(quán)衡。

本次《司法解釋（二）》可以說每一條都是為了合理平衡發(fā)承包人之間的權(quán)益關(guān)系，維護廣大建筑工人包括農(nóng)民工的合法權(quán)益及保證建筑市場合理有序發(fā)展而制定。最高人民法院根據(jù)該解釋對當事人等各相關(guān)主體的權(quán)益影響，合理酌定該解釋適用于未審結(jié)及新立案的案件，僅不適用于已審結(jié)的案件，既保證了未審結(jié)及新立案的案件的審判更加合理，也保證了已審結(jié)案件判決效力的穩(wěn)定，避免交易市場的混亂，避免當事人權(quán)益陷入不可預知的風險，體現(xiàn)了既符合法理又不謂不高超的立法技術(shù)。


3.《司法解釋二》生效規(guī)定與國際慣例的接軌。

隨著我國“一帶一路”發(fā)展藍圖的展開，建筑企業(yè)“走出去”成為必然。對于國際慣例的不適應是我國建筑企業(yè)開拓國際市場的一大難關(guān)。而《司法解釋二》適用于尚未審結(jié)的案件的規(guī)定是與國際慣例接軌的先進規(guī)定，值得施工企業(yè)結(jié)合國際習慣進行理解與適用。

國際工程市場適用面最大、影響力最強的就是國際咨詢工程師聯(lián)合會所推出的FIDIC系列合同條件。2017年，國際咨詢工程師聯(lián)合會推出了最新版本的《施工合同條件》（俗稱紅皮書）、《設(shè)計采購施工(EPC)/交鑰匙工程條件》（俗稱銀皮書）、《生產(chǎn)設(shè)備和設(shè)計——施工合同條件》（俗稱黃皮書）。從2017版銀皮書的13.6條及其他相關(guān)規(guī)定可見，國際慣例中，工程施工期間法律發(fā)生改變時，因法律變化引起的工期、費用的增減乃至工程項目本身的變化，均應依據(jù)法律的變化根據(jù)公平原則在發(fā)承包人之間進行分配，發(fā)承包人均應依據(jù)新生效的法律及時評估相應工期、費用及工程實體的變化，迅速向另一方發(fā)出相應通知書和建議書。

而本次司法解釋的溯前適用也符合國際慣例，在其生效后的最短時間內(nèi)，對其引起的發(fā)承包人間的權(quán)益影響，迅速進行梳理、反饋并主張，以期達到公平公正的效果，維護當事人合法權(quán)益。


?二、當事人適用《司法解釋二》第26條的實務(wù)操作。


《司法解釋二》生效在即，建設(shè)工程各方當事人均應熟知并理解《司法解釋二》的相關(guān)規(guī)定，以期在實踐中合理利用。

1.當事人應當熟知《司法解釋二》的相關(guān)規(guī)定，以指導自身履約行為。

司法解釋雖針對司法實踐訂立，但對當事人的權(quán)益影響并不僅限于司法活動，亦對當事人既有合同的履約具有直接的指導意義，當事人應當在履約過程中直接依據(jù)司法解釋修正部分履約行為。

例如《司法解釋二》第1條第2款規(guī)定：“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應予支持?！比绻邪苏诼男械慕ㄔO(shè)工程合同中存在變相降低工程價款，背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他約定的，承包人就可以直接向發(fā)包人釋明本條款，主張相關(guān)內(nèi)容無需履行而無需在履行后采用訴訟的手段要求利益返還。

又例如《司法解釋二》第6條規(guī)定：“當事人約定順延工期應當經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持?！币罁?jù)該條規(guī)定，承包人在施工過程中留存工期順延證據(jù)時，除了傳統(tǒng)的留存工期順延簽證單外，更應該將工期順延申請相關(guān)文件及其送達證據(jù)的留存重要性等同于簽證單，嚴格依約申請，慎重保存。

??? 因此，《司法解釋二》的生效并不僅僅與訴訟有關(guān)，各方當事人尤其是施工企業(yè)，應當充分分析、學習新的司法解釋，依據(jù)新的司法解釋及時修正自身履約行為，加強合同的履約管理。

?2.《司法解釋二》對案件訴訟的直接影響。

作為司法解釋，受其生效影響最直接的當然是在審案件。如前所述，《司法解釋二》的效力及于在審的一、二審案件，其規(guī)定直接涉及當事人的民事權(quán)益，對案件的訴訟思路及權(quán)益訴求均會產(chǎn)生重大影響，發(fā)承包人應當依據(jù)《司法解釋二》對在審案件進行全面清理和評估，對于與新解釋沖突的案件應當及時采取措施清理，避免訴訟思路的錯誤導致權(quán)益受損。

（1）對于案件訴訟請求的影響。

當事人訴訟請求的請求權(quán)基礎(chǔ)既包括合同約定的請求權(quán)基礎(chǔ)也包括法律規(guī)定的請求基礎(chǔ)。司法解釋的施行將引起部分案件的請求權(quán)基礎(chǔ)發(fā)生變化，致使訴訟請求的范圍及內(nèi)容發(fā)生變化，應當及時調(diào)整。

例如，根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)及司法解釋，建設(shè)工程糾紛中受合同效力影響最大的是違約金約定。如果合同有效，則當事人可以依據(jù)合同約定主張違約金；如果合同無效，則違約金約定也同歸無效，當事人僅能主張實際損失。受損失的當事人需要對自身實際損失進行全面舉證，才能向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝埪募s不符合原“合同”約定的過錯責任。針對司法實踐而言，事實上當事人的實際損失是不可能完全舉證也不可能完全支持的。因此，通常對于當事人而言，主張違約金比主張實際損失更優(yōu)、更簡便，由此可能催生部分發(fā)包人以未辦理規(guī)劃審批手續(xù)主張合同無效，以達到減免高額違約金的目的。對此，《司法解釋二》第2條第2款同時明確規(guī)定：“發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持?！睋?jù)此，《司法解釋二》施行后，如果發(fā)包人以未辦理規(guī)劃許可手續(xù)而主張合同無效，承包人如有證據(jù)證明發(fā)包人有能力辦理規(guī)劃審批手續(xù)而未辦理，則有權(quán)以此進行抗辯，主張合同有效并主張發(fā)包人違約的相應違約金，以減輕自身舉證責任，避免利益受損。


（2）對于案件舉證責任的影響。

《司法解釋二》部分條款是為了統(tǒng)一人民法院對于事實認定的標準而制定的，相關(guān)條款必然直接影響當事人的舉證責任、舉證思路以及證據(jù)鏈的實際組織，因此當事人應當根據(jù)司法解釋新的規(guī)定重新檢查并修正案件的證據(jù)鏈。

例如，開工時間作為工期的起點，直接決定著工期逾期賠償?shù)慕痤~，在界定工期逾期責任范圍時具有核心作用。目前司法實踐中對于開工時間的認定過于依賴開工通知，忽略了工程實踐中復雜的實際情況，本次司法解釋對此進一步做了詳細界定?！端痉ń忉尪返?條規(guī)定：“當事人對建設(shè)工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：（一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認定開工日期?！北緱l明確具備開工條件時間的證據(jù)及實際進場施工時間的證據(jù)均具有優(yōu)先于開工通知認定開工時間的效力，也進一步明確無直接證據(jù)證明開工時間時可以作為間接證據(jù)使用的證據(jù)類型；如果在審案件涉及開工時間爭議的，應當根據(jù)上述規(guī)定中是否具備“開工條件”為核心重新組織證據(jù)鏈，以準確界定逾期責任。

?3、對于受《司法解釋二》影響的訴訟案件的處理實務(wù)操作。

?針對訴訟階段的不同，訴訟案件的處理方式也不同。

（1）對擬于《司法解釋二》正式生效后立案的案件，應當按照解釋的規(guī)定進行全面研究后制定訴訟思路。

由于《司法解釋二》對當事人確定訴訟請求、確定舉證責任的重要影響，當事人欲在《司法解釋二》2019年2月1日正式生效后立案的案件，應當根據(jù)《司法解釋二》的規(guī)定逐條研究并梳理，根據(jù)新的規(guī)定確定訴訟思路。

（2）對于在審的一審案件，應當及時變更訴訟請求或進行證據(jù)補充，如確有必要，可以撤訴之后另行起訴。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（下稱《民訴法解釋》）第282條規(guī)定：“在案件受理后，法庭辯論結(jié)束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理?！?br>
一審辯論終結(jié)前，當事人均有權(quán)利變更訴訟請求，亦有權(quán)另行提出反訴，因此，如果經(jīng)法律分析，在審的一審案件若因法律改變導致訴訟請求權(quán)基礎(chǔ)發(fā)生變化，應當及時提出變更訴訟請求或反訴。

而如果在審案件中已提交的證據(jù)資料不滿足新的司法解釋對于事實認定標準的規(guī)定，應當及時重新組織證據(jù)鏈，并提交補充證據(jù)。但證據(jù)提交涉及一項重要的司法制度，即舉證期限制度，對于超過舉證期限的證據(jù)，原則上法院不再采納?！端痉ń忉尪飞Ш螅糠忠粚彴讣呐e證期限可能已經(jīng)經(jīng)過，當事人在此種情況下補充證據(jù)時，應當同步向法院說明理由。理由應當包括司法解釋發(fā)布的事實、司法解釋相關(guān)條款與案件法律關(guān)系的關(guān)聯(lián)性、司法解釋相關(guān)條款與證據(jù)提交的關(guān)聯(lián)性等。人民法院經(jīng)審查后，可以突破舉證期限的限制受理相關(guān)證據(jù)材料。上述處理方式的法律依據(jù)在于《民訴法解釋》第101條：“當事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應當責令其說明理由，必要時可以要求其提供相應的證據(jù)。當事人因客觀原因逾期提供證據(jù)，或者對方當事人對逾期提供證據(jù)未提出異議的，視為未逾期?！彼痉ń忉尩念C布屬于本條款所稱的客觀原因，因為司法解釋頒布的影響導致舉證責任變化的，可以適用此條款，要求重新舉證。

如果經(jīng)詳細說明后，法院依然拒絕接受補充證據(jù)的，可以采用撤訴之后再起訴的方式予以處理。

（3）對于在審的二審案件，應當及時提交新的證據(jù)、變更上訴請求或要求發(fā)回重審。

對于因《司法解釋二》頒布而導致舉證責任發(fā)生變化的，當事人應當在二審中提交新的證據(jù)。其提交方式與一審案件中超過舉證期限的證據(jù)補充一致，應在補充二審證據(jù)時，同步提交司法解釋與舉證責任具有關(guān)聯(lián)性的詳細說明，避免法院不予接受。其法律依據(jù)及提交的期限要求來源于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《證據(jù)規(guī)則》）第42條規(guī)定：“當事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內(nèi)提出?！?br>
對于還未提出上訴的二審案件，應當依據(jù)《司法解釋二》的規(guī)定重新確立上訴請求后提出上訴。

對于已提出上訴的二審案件則較為復雜，需區(qū)分討論。

關(guān)于二審期間是否可以變更上訴請求法律暫無明文規(guī)定，但參考最高院的相關(guān)案例(2016)最高法民申1922號、（2016）最高法民申464號等，最高院明確表明超出上訴期的案件，當事人無權(quán)變更上訴請求，因此，對于還在上訴期的上訴案件，當事人可以在上訴期內(nèi)及時變更上訴請求。

而對于已超過上訴期的上訴案件或由于一審起訴請求與《司法解釋二》相悖導致無法通過變更上訴請求方式處理的案件，是實務(wù)中最難操作的兩種類型。因起訴請求存在錯誤，二審法院即使適用了新的《司法解釋二》，由于起訴請求不可變更，二審法院亦無權(quán)超出起訴請求的范圍予以判決，勢必損害當事人利益。如果要變更起訴請求，按照現(xiàn)行法律，僅能通過發(fā)回重審才能實現(xiàn)。根據(jù)《民事訴訟法》第170條，發(fā)回重審的法定原因僅有基本事實不清或程序嚴重違法兩項事由，而程序嚴重違法明顯不適用于此等情況。因此，在此等情況下，當事人欲發(fā)回重審并變更起訴請求，必須找到相關(guān)訴訟請求、《司法解釋二》及基本事實三者的連接點，通過三者相關(guān)關(guān)系的論述，說服二審法院認同因司法解釋的發(fā)布導致案件需要查清的基本事實發(fā)生變化，具有必須發(fā)回的必要。例如《司法解釋二》第10條規(guī)定雙方當事人簽訂的施工合同與招投標文件、中標通知書實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以招投標文件、中標通知書作為結(jié)算依據(jù)。該條款是最新的規(guī)定。如果一審過程中，承包人是根據(jù)施工合同的約定提出工程款給付請求，而一審爭議焦點及判決理由均圍繞施工合同的約定展開，未涉及招投標文件及中標通知書。


此時，本案件就屬于基本事實不清的情況，具有可發(fā)回的基礎(chǔ)。此種論證方式基于個案具體情況的不同，相關(guān)司法解釋條款的不同具有完全不同的論證思路，極其復雜，難以一概而論，且由于沒有明確的指向性規(guī)定，法官具有較大的自由裁量權(quán)，亦要充分向法官進行法理闡述，難度較大。因此，此等情況下應當聘請具有豐富訴訟經(jīng)驗的律師，針對相關(guān)訴訟請求、《司法解釋二》及基本事實三者關(guān)系進行詳盡研究，嚴格梳理，并向法官充分闡述，以期要求發(fā)回重審。

綜上，《司法解釋二》的生效時間及效力溯及的規(guī)定對于建設(shè)工程案件，尤其是在審的一、二審案件，存在重大利益影響，當事人應當結(jié)合具體案情，根據(jù)《司法解釋二》的規(guī)定逐項梳理后制定訴訟思路，對于在審案件，由于存在舉證期限，上訴期限及審限要求，更要抓緊時間，分析既有案件與新解釋的沖突，盡快制定處理方案并執(zhí)行，以維護自身合法權(quán)益。